Oosterweel schrijft ook juridisch geschiedenis

“Concreet kan men zich afvragen hoe wenselijk het is dat door participatie actiegroepen kunnen handelen tegen die zaken die het bestuur geacht wordt te doen in het algemeen belang.”

De eerste stappen in deze richting werden in 1996 genomen door toenmalige provinciegouverneur Camille Paulus. In 2000 kwam men tot de consolidatie van wat later zou bekend worden als het BAM tracé.

Dit tracé werd oorspronkelijk geconcipieerd als een combinatie van een viaduct dat aansluiting zou vinden op de ring ter hoogte van het Sportpaleis om dan vervolgens aan het Noordkasteel verder te lopen in een afgezonken tunnel onder de Schelde om dan aan de Bokkersdijk aan te sluiten op de E34. Sinds 2005 groeide stelselmatig het georganiseerd verzet tegen deze plannen.

Deze oplossing met als symbool de Lange Wapperbrug werd in de volksraadpleging van 18 oktober 2009 weggestemd door de inwoners van de stad Antwerpen. Hierop nam de Vlaamse regering het zogenaamde dubbelbesluit dat voorzag in een combinatie van geboorde en afgezonken tunnels op hetzelfde tracé.

Meccano-tracé

Ondanks dat dit een overwinning was voor de actiecomités, gingen zij verder in hun strijd. In februari 2010 werd er door actiegroep StRaten-Generaal in opdracht van het Forum 2020, een groep van Antwerpse bedrijfsleiders en transporteconomen, een alternatieve oplossing uitgewerkt. Dit tracé verschilt van het BAM-tracé in dat het een derde, meer noorderlijke Scheldekruising voorziet die de E34 (Expressweg) kruist om dan in Melsele ter hoogte van de Schaarbeekstraat samen te komen met de E17. Ten oosten van de stad worden verbindingen (tangenten) aangelegd tussen de noordelijke A12, de noordelijke E19 en de oostelijke E313. De receptie van dit tracé, dat door het leven gaat als het Meccano-tracé, is vrij tot zeer positief.

Gevangenisinfrastructuur

Ook op politiek vlak wordt een kleine opening gemaakt. In een brief van 6 september 2011 aan de Vlaamse Ombudsman schrijft de kabinetschef van de Vlaamse Minister voor Mobiliteit en Openbare Werken dat: “de beslissing van de Vlaamse Regering over het masterplan 2020 en de Oosterweelverbinding in de komende maanden en jaren voorwerp zal uitmaken van alle geldende procedures en inspraakmomenten, zoals deze door de decreetgever zijn voorzien”.

De uitvoering van het masterplan ‘gevangenisinfrastructuur in humane omstandigheden’ gooit echter roet in het eten. Op 20 november 2009 werd in dit kader door de Vlaamse Regering een principieel akkoord gesloten waar men kiest om in Beveren in nabijheid van de KMO-zone Schaarbeek aan de E17 een gevangenis in te planten. Er wordt gewerkt aan een rechtszekere vergunningsbasis en vergunningen. Op het moment van de aanvraag staat het gebied ingekleurd als gebied voor ambachtelijke bedrijfszone.

Op 19 mei 2011 ontvangt de Gewestelijke Stedenbouwkundige Ambtenaar de stedenbouwkundige aanvraag. Op dat moment heeft de VLACORO nog geen uitspraak gedaan over de wijziging van het GRUP.

De omzetting van deze zone naar een zone voor gemeenschapsvoorzieningen en openbare nutsvoorzieningen voltrekt zich dan op 15 juli 2011. Wanneer het GRUP op 10 augustus 2011 gepubliceerd wordt is de dag ervoor de stedenbouwkundige vergunning door de Gewestelijke Stedenbouwkundige Ambtenaar al verleend.

Er is bijgevolg niet voldaan aan de in artikel 4.8.13 VCRO gestelde voorwaarde dat een bestreden vergunningsbeslissing slechts bij wijze van voorlopige voorziening kan geschorst worden ter voorkoming van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel.

In rechte

StRaten-Generaal, A.B.L.L.O en Ademloos vragen in een enig verzoekschrift de schorsing en annulatie van de tenuitvoerlegging van het besluit van 15 juli 2011 van de Vlaamse regering houdende de definitieve vaststelling van het gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan “Gevangenis Beveren”.

Alvorens dat de Raad de ontvankelijkheid van de vordering gaat onderzoeken, gaat ze eerst de grondvoorwaarden voor de schorsing onderzoeken. Artikel 17 §2 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State somt twee grondvoorwaarden op die essentieel zijn vooraleer men kan overgaan tot de schorsing. Deze luiden dat er enerzijds ernstige middelen moeten voorhanden zijn en er zich anderzijds een moeilijk te herstellen ernstig nadeel moet voordoen.

Zo halen de actiecomités als ernstige middelen de schending van de materiële motiveringsplicht, de zorgvuldigheidsplicht en de motiveringsverplichting zoals uitdrukkelijk opgelegd in de artikelen 2 en 3 van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen. Daarnaast halen ze ook de schending van de Europese en Vlaamse regelgeving inzake milieueffectenrapportage aan.

Als moeilijk te herstellen ernstig nadeel halen ze aan dat de realisering van de gevangenis te Beveren, die pal op het Meccanotracé valt, ervoor zou zorgen dat het tracé niet meer als een volwaardig alternatief kan beschouwd worden in het kader van het verplichte alternatievenonderzoek, en zo men het risico loopt dat een betere optie voor de mobiliteitsproblemen rond Antwerpen dreigt te verliezen en dit bijgevolg impact zal hebben op het hele Rijk.

De Raad wijst er echter op dat strikt gezien volgens het GRUP er geen aanwijzigen zijn dat de inplanting van de gevangenis en de mogelijke bedding van het meccanotracé niet onverenigbaar zijn, en dus bijgevolg het GRUP geen aanleiding geeft tot een moeilijk te herstellen ernstig nadeel. Ze stelt dat StRaten-Generaal schorsing van de stedenbouwkundige vergunning diende te vorderen.

Rechtsproblemen

1. Grup of stedenbouwkundige vergunning?

Artikel 4.8.3 §1 VCRO stelt dat de Raad voor vergunningsbetwistingen zich uitspreekt over beroepen ingesteld tegen

-in laatste bestuurlijke aanleg genomen beslissingen inzake uitdrukkelijk of stilzwijgend afgeleverde of geweigerde stedenbouwkundige vergunning en verkavelingsvergunningen;

-valderingsbeslissingen inzake as-builtattesten;

-registratiebeslissingen inzake de opname of weigering tot opname van “vergund geachte” constructies in het vergunningenregister.

Een GRUP of andere uitvoeringsplannen komen echter niet in aanmerking voor een beroep bij de Raad voor vergunningsbetwistingen. Ze kunnen alleen, afgezien willige beroepen, worden aangevochten bij de Raad van State.

Gegeven dat de Raad het moeilijk te herstellen ernstig nadeel niet als een gevolg ziet van het GRUP, rijst de vraag of StRaten-Generaal er beter aan had gedaan om de stedenbouwkundige vergunning aan te kaarten bij de Raad voor vergunningsbetwistingen. Zij volgen hierin de redenering van de verweerders.

Het advies dat de Vlacoro (Hetwelke waar de gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar echter niet heeft op gewacht) op 18 mei 2011 publiceert stelt echter dat er in het ontwerp wel aandacht moet gaan naar de ruimtelijke verenigbaarheid van de gevangenis en het zogenaamde westtangent van het Meccanotracé. De Vlacoro nam dit standpunt in naar aanleiding van de bezwaarschriften van StRaten-Generaal in het kader van het openbaar onderzoek dat gevoerd werd rond de actualisatie en herziening van het Ruimtelijk Structuurplan Vlaanderen.

StRaten-generaal dient dan ook na de verwerping van de vordering een verzoekschrift tot voortzetting van de procedure in. Tevens werd in september 2011 al bij de Raad voor vergunningsbetwistingen een verzoekschrift tot schorsing ingediend tegen de stedenbouwkundige vergunning.

Eveneens het vermelden waard is dat bij die procedure de verwerende partij bij monde van dezelfde advocate net het tegenovergestelde argumenteerde als bij de procedure voor de Raad van State, namelijk dat men niet de stedenbouwkundige vergunning maar het GRUP moet worden aangevochten.

StRaten-generaal beschuldigt de Vlaamse regering in een persbericht van 27 maart 2012 er dan ook van dat ze trachten via een pro forma onderzoek en sluipende besluitvorming en echt alternatievenonderzoek onmogelijk te maken. Indien de Raad voor vergunningsbetwistingen zou ingaan op de argumenten van de verwerende partij, en dus twee administratieve rechtscolleges inhoudelijk naar elkaar zouden doorverwijzen, is er een reëel risico dat de rechtsgang hieromtrent zinledig zou worden.

2. Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel

Het arrest van de Raad van State van 8 februari 2012 gaat voornamelijk in op de bovenstaande kwestie waarbij de Raad duidelijk stelt dat volgens haar er geen MTHEN (Moeilijk te herstellen ernstig nadeel) vloeit uit het de uitvoering van het GRUP, maar dat men deze eerder moet zoeken bij de stedenbouwkundige vergunning .

De Raad stelt immers: “De inplanting van de gevangenis wordt daarentegen concreet vastgesteld in de stedenbouwkundige vergunning die op 9 augustus 2011 door de gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar is verleend aan de n.v. Poort van Beveren.”

Hierdoor worden echter enkele fundamentele vraagstukken niet beantwoord. Namelijk: In welke mate kan een alternatief tracé, voorgesteld door een actiecomité, het voorwerp worden van een moeilijk te herstellen nadeel?

Het is vooral door het onderzoek naar een antwoord op dit vraagstuk en door contacten met betrokken partijen, dat ik gesterkt ben in het vermoeden dat dit gaat om een nieuw fenomeen, een nieuwe ontwikkeling is in de evolutie naar meer participatiedemocratie. De grootschalige mobilisatie rond een project van het formaat van de Oosterweelverbinding inclusief het uitwerken van alternatieven is immers ongezien.

Dat zorgt er ook voor dat men deze kwestie enkel kan benaderen van uit de algemene principes van het MTHEN, alsook fundamentele overwegingen over de rol van de participatieve democratie inzake grote projecten en de afweging die men daarbij moet maken met het continuïteitsbeginsel.

Allereerst zijn er de wettelijke criteria:[1]

-De onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing moet het moeilijk te herstellen ernstig nadeel kunnen berokkenen.
In een reportage van Terzake van 16 april 2012 worden de voorbereidende bouwwerkzaamheden aan de gevangenis in beeld gebracht. Er is geen twijfel over dat het er hier een nadeel ontstaat voor de verzoekers. De Raad stelt echter dat het GRUP niet voor het nadeel zorgt. Vast staat alleszins dat ofwel de tenuitvoerlegging van het GRUP ofwel de tenuitvoerlegging van de stedenbouwkundige vergunning een nadeel doet ontstaan in hoofde van de verzoeker.

-Er moet een rechtstreeks causaal verband zijn met een akte of een reglement
Dit criterium is voor de Raad van State doorslaggevend geweest bij de concrete beoordeling van het MTHEN als grondvoorwaarde voor de schorsing. Eerder sprak ik al over het de verschilpunten tussen het GRUP en de stedenbouwkundige vergunning. WEYMEERSCH stelt het als volgt: “Het nadeel dat niet aan de uitvoering van de bestreden bouwvergunning te wijten is doch terug te voeren is tot de toepassing van de stedenbouwkundige voorschriften van een gewestplan, een bijzonder plan van aanleg of een verkavelingsvergunning, kan niet in aanmerking worden genomen.”[2] Ook LANCKSWEERDT treedt deze zienswijze bij.[3]

StRaten-Generaal tracht deze zienswijze te nuanceren door te wijzen op het feit dat ruimtelijk ordeningsplannen de basis vormen voor latere beslissingen.[4] Een vergunning die niet conform een ruimtelijk ordeningsplan wordt opgesteld is immers onwettig. Daarenboven valt er te pleiten dat de wijziging van het GRUP (die heel specifiek de ruimte indeelt als gebied bestemd voor de bouw van een gevangenis)[5] wel degelijk ervoor zou kunnen zorgen dat de ruimte onbeschikbaar wordt voor de bouw van een westtangent, en dit als MTHEN zou kunnen begrepen worden.[6]

-Het nadeel moet moeilijk te herstellen zijn

Vaste rechtspraak van de Raad van State heeft op vlak van ruimtelijke ordening uitgemaakt dat het risico op een MTHEN reëel is bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging van een vergunningsbesluit in verband met de bouw of uitbreiding van een bouwwerk “wanneer het betwiste bouwwerk van aard is de kwaliteit van het leven van de verzoekende partij en diens naaste buren ernstig te verstoren.”[7]

De verzoekers verwijzen zelf in hun verzoekschrift naar het eerder gebruikte basiswerk Lancksweerdt, E, ‘het administratief kortgeding’, R&P 22, Kluwer 1993, 129 e.v. :

‘Het spreekt voor zich dat een schorsingsprocedure meer dan nuttig is op het vlak van de stedenbouw en de ruimtelijke ordening. Vaak werd immers betreurd dat de vernietiging van een bouwvergunning na vele jaren, als het gebouw al lang opgetrokken is, een platonisch karakter heeft…

Inzake het MTHEN dat de uitvoering van een bouwvergunning veroorzaakt rijst enerzijds de vraag naar de moeilijke herstelbaarheid van het nadeel en anderzijds naar de ernst van het nadeel. Wat het eerste aspect betreft is de rechtspraak vrijwel eenduidig : de afbraak van een bouwwerk is steeds erg onzeker en daarom wordt de moeilijke herstelbaarheid van het nadeel gemakkelijk aanvaard [zie bv. R.v.St. nr. 39.049, 25.03.1992, Bedoret; R.v.St., nr. 38.326, 12.12.1991, Roobrouck, en meer verwijzing l.c.].

-Het nadeel moet ernstig zijn

Of een nadeel als ernstig wordt gezien hangt af van de context. Dit wettelijk criterium wordt m.a.w. erg casuïstisch ingevuld. In dit concrete geval is het erg aannemelijk dat het nadeel ernstig is. StRaten-Generaal verwoordt het zelf als volgt: “Dit betekent dus dat het bestreden besluit dat, ruimtelijk gezien dan toch, enkel een plaatselijk belang lijkt te hebben, bij nader inzien een determinerende rol gaat spelen bij het oplossen van de belangrijkste mobiliteitsknooppunt van het Rijk.” Ook de Strategische Adviesraad Ruimtelijk Orde gaat daar in mee en maant de Vlaamse Regering aan “deze verzuchtingen ernstig te nemen”.

-de mogelijkheid dat een nadeel wordt berokkend, volstaat.

Het is niet vereist dat het MTHEN zich zonder twijfel zal voltrekken. Artikel 17 §2 stelt immers als voorwaarde slechts dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte of het reglement een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen. Het gaat dus om een risico op een MTHEN.[8]

Dit betekent echter niet dat eender welke mogelijkheid volstaat. Een nadeel dat al te hypothetisch zal niet veel kans maken om door de Raad als een MTHEN bestempeld te worden. [9] De Raad is hier niet echter altijd even consequent. In een aantal gevallen besliste de Raad wel om het verlies van een kans te beschouwen als een MTHEN.[10]

LANCKSWEERDT schuift twee elementen naar voor die volgens hem van doorslaggevend belang om een hypothetisch nadeel al of niet als MTHEN te kwalificeren:[11]

“1. De mate van waarschijnlijkheid dat een nog onzeker nadeel, objectief bezien zich zal voordoen. Loutere veronderstellingen of mogelijkheden volstaan niet. Vereist is dat redelijkerwijze verwacht mag worden dat een bepaalde gebeurtenis of gang van zaken zich zou kunnen voordoen, ook al bestaat daarover geen zekerheid.
2. De mate waarin de verzoekende partij aannemelijk weet te maken, aan de hand van reeds bestaande concrete gegevens, dat een nog onzeker nadeel zich zal voordoen.”

In dit concreet geval is de waarschijnlijkheid afhankelijk in welke mate het Meccanotracé zal worden gezien als volwaardig alternatief voor het BAM tracé. Een nuchtere lezing van de Europese regelgeving [12] rond de MER (dat een alternatievenonderzoek schrijft) zou normaliter moeten leiden tot een oprecht en zorgvuldig onderzoek van alternatieve oplossingen. StRaten-Generaal ziet zich daarenboven gesterkt in deze overtuiging door de vernietigende verklaringen de Vlaamse ombudsman maar ook door het onderhoud met Europa Directoraat-Generaal Milieu dat toeziet op de toepassing van de Europese milieuregelgeving. Wanneer de Vlaamse Regering geen zorgvuldig alternatievenonderzoek voert, riskeert zij de Europese leningen voor de bouw van de Oosterweelverbinding te verliezen.

Tenslotte zijn er nog enkele jurisprudentiële criteria waarvan ik het slechts het meest relevante van bespreek:

-Het MTHEN moet in principe persoonlijk zijn

Er bestaat geen actio popularis. Dit moet echter genuanceerd worden.De raad zal het MTHEN aanvaardenindien de verzoeker kan bewijzen dat vele belastingplichtigen zullen lijden t.g.v. het MTHEN.[13] LANCKSWEERDT specificeert dat in het bijzonder in milieu- en stedenbouwzaken de mogelijkheden voor actiecomités, milieuorganisaties[14] sterk zijn toegenomen. Hij stelt dat in die materie, waar er vaak ook meer als louter individuele belangen meespelen, deze evolutie zeer wenselijk is.[15]

Conclusie

Duidelijk is dat de tijd dat megalomane projecten zoals snelwegen en andere grootschalige bouwprojecten zomaar door de strot van de bevolking kon worden geramd achter ons ligt. Dat is zonder meer een positieve evolutie.

De vraag rijst echter, terecht, in welke mate dit het goed functioneren van de overheid belemmert en in het bijzonder in welke mate dat er een onevenwicht is gegroeid tussen het beginsel van participatie en inspraak en het continuïteitsbeginsel.

Concreet kan men zich afvragen hoe wenselijk het is dat door participatie actiegroepen kunnen handelen tegen die zaken die het bestuur geacht wordt te doen in het algemeen belang.

LANCKSWEERDT werpt terecht in een artikel in de juristenkrant van 24 november 2010 op dat ten eerste er nog andere factoren zijn die het realiseren van grote projecten moeilijk maken.[16] Ten tweede is het in de praktijk niet altijd zo dat de overheid handelt louter alleen in het algemeen belang, noch dat burgers of actiegroepen slechts in hun eigenbelang kunnen handelen.

Bovendien kan men zich afvragen of het niet meer als logisch is, dat wanneer een overheid steeds ingrijpender op steeds meer vlakken gaat ingrijpen, zij zich er dan ook niet aan kan verwachten dat de burger daar meer zeggenschap over wilt dan de representatieve democratie hem toelaat?

Deze vorm van participatie, waar ook StRaten-Generaal aan probeert te doen, noemt LANCKSWEERDT politieke participatie. Wanneer overheden zulke participatie gaan organiseren – wat overigens gelet op bovenstaande bedenking zeer wenselijk is – zijn zij verplicht om deze zorgvuldig voor te bereiden.

Het wordt vrij duidelijk dat (politieke) participatie het begin zal zijn een nieuwe manier van aan politiek doen, beleid uittekenen en besturen.[17] Opvallend zal daarbij zijn dat ook de burgers niet langer slechts een passieve rol van bestuurde zal spelen, maar dat op hem nieuwe verplichtingen zullen liggen. Om tot slot die verplichtingen te beschrijven sluit ik af met een laatste citaat van LANCKSWEERDT.

“Er is zoiets aan het ontstaan als juridische beginselen van behoorlijk burgerschap, maar ik denk dat behoorlijk burgerschap binnen een context van politieke participatie meer een ethische dan een juridische kwestie is. Het is iets wat burgers door ervaring kunnenleren, door samen te werken rond concrete projecten zoals infrastructuurprojecten. Burgerschap moet van binnenuit komen, waarbij men vanuit een diepe, innerlijke ethiek aanvoelt welk gezamenlijk handelen in een bepaalde situatie is vereist. Dat biedt meteen een goede garantie voor het vinden van een evenwicht tussen algemeen en particulier belang.”[18]

Auteur: Bavo De Mol

[1]WEYMEERSCH, W., Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel in X., Rechtsberscherming door de Raad van State. 15 jaar procedurele vernieuwing, Brugge, Die Keure, 2004, 163

[2]WEYMEERSCH, W., o.c., 165.

[3] LANCKSWEERDT, E., Het administratief kort geding, Deurne, Kluwer, 1993, nr.153.

[4]R. v. St., Van Winghem, nr. 38.921, 29.06.1992, T.B.P., 1993, 337.

[5] Voorlopige vaststelling ontwerp gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan “Gevangenis Beveren” van 10 december 2010.

[6] R. v. St., nr. 82.574, 30 september 1999, T.GEM., 2001, nr. 3, 205.

[7]WEYMEERSCH, W., o.c., nr. 26.

[8] VAN DAMME, M., Het administratief kortgeding en de schorsingsprocedure voor de Raad van State, in X., Procederen in nieuw België en komende Europa, Antwerpen, Kluwer, 1991, 104.

[9] LANCKSWEERDT, E., Het administratief kort geding, Deurne, Kluwer, 1993, nr.177.

[10] R. v. St., nr. 38.822, 25 februari 1992, BEELLAERT, R. v. St., nr. 37.235, 18 juni 1991, HALSBERGHE; R. v. St., nr. 35.473, 27 juli 1990, VERSCHEUREN.

[11]LANCKSWEERDT, E., Het administratief kort geding, Deurne, Kluwer, 1993, nr.181.

[12]Richtlijn 2003/35/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26.05.2003 tot voorziening inspraak van het publiek en openstelling van bepaalde plannen en programma’s, met betrekking tot inspraak van het publiek en toegang tot de rechter, tot wijziging van de richtlijnen 85/337/EEG en 96/61/EG van de Raad en van Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni betreffende de beoordeling van gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s

[13] R. v. St., nr. 39.200, 9 april 1992. A.S.B.L. “Association des femmes au foyer”

[14]S. LUST, “Het belang van een milieuvereniging om in rechte te treden voor de Raad van State. Een status questionis”, (noot onder RvS, nr. 100.877, 16 november 2001), TMR 2002, 336-340.

[15]LANCKSWEERDT, E., Het administratief kort geding, Deurne, Kluwer, 1993, nr.201.

[16]LANCKSWEERDT, E., Burgerparticipatie en grote openbare werken: een moeilijk evenwicht, Juristenkrant 2010, afl. 218, 10-11.

[17] Voor meer zie: LANCKSWEERDT, E., De participatieve democratie als nieuw hoofdstuk in het verhaal van de politieke vrijheid : ruimte voor de verwezenlijking van het menselijk potentieel, TBP 2010, afl. 2, 67-87

[18]LANCKSWEERDT, E., Burgerparticipatie en grote openbare werken: een moeilijk evenwicht, Juristenkrant 2010, afl. 218, 10-11.